DERECHO A LA INTIMIDAD. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA IGUALDAD. Discriminación sexual con base en la orientación sexual Margen de apreciación de los Estados. ADOPCIÓN. Adopción por el cónyuge o pareja estable del progenitor biológico sin producir la desvinulación jurídica del otro progenitor biológico.
Corte Europea de los Derechos Humanos

X and others c. Austria - 19-3-2013 c

Texto de la sentencia (en inglés)


Resumen

X y B son dos ciudadanas austríacas que viven en pareja junto con C, hijo de B, nacido fuera del matrimonio en 1995 en el mismo hogar desde que el niño tenía cinco años de edad. El padre de C reconoció su paternidad y B tiene la tenencia exclusiva. X y B comparten la crianza de C.

En febrero de 2005, X y C –representado por su madre–, celebraron un acuerdo por el cual X adoptaría a C. De este modo, pretendían crear un vínculo jurídico entre X y C que reflejara al lazo existente entre ellos, sin provocar un corte en la relación con B. Lo sometieron a la aprobación del tribunal de distrito competente.

Reconociendo que el texto del art. 182.2 del Código Civil austríaco (ABGB) puede interpretarse en el sentido de que excluye la posibilidad de que uno de los miembros de una pareja homosexual adopte al hijo del otro miembro sin que la relación con el progenitor biológico se interrumpa, X, B y C plantearon la inconstitucionalidad de esta norma ante la Corte Constitucional de Austria, aduciendo ser objeto de discriminación fundada en su orientación sexual, puesto que, en relación con las parejas heterosexuales, dicho artículo permite la modalidad de adopción conocida como adopción por segundo padre (
second-parent adoption), es decir, que uno de los miembros de la pareja adopte a los hijos del otro sin que se vea afectado el vínculo legal entre los primeros. Cuatro meses después, la Corte Constitucional declaró que el planteo de inconstitucionalidad de los recurrentes era inadmisible mientras estuviera en trámite el proceso ante el tribunal de distrito.

Ante esto, en el mes de septiembre de 2005, solicitaron al tribunal de distrito la aprobación del acuerdo de adopción a efectos de que X y B fueran declaradas padres de C y, de ese modo, se obtuviera el reconocimiento legal de su unión familiar de hecho: X reemplazaría al padre de C. Este último, según las recurrentes, no había dado su consentimiento a la adopción y había mostrado un fuerte antagonismo hacia la familia, razón por la cual el tribunal de distrito debía, en virtud del art. 181.3 ABGB, anular el rechazo de consentimiento del padre porque la adopción respondía al mejor interés de C. En apoyo de sus pretensiones, las recurrentes adjuntaron un informe del Servicio de Menores que confirmaba la circunstancia de que X y B compartían el cuidado cotidiano de C y la total responsabilidad por su crianza.

Un mes después, el tribunal de distrito rechazó la aprobación del acuerdo de adopción, señalando que el art. 182.2 ABGB no preveía ninguna forma de adopción que produjera los efectos deseados por los recurrentes.

Entonces, estos apelaron la decisión invocando la violación de los arts. 8 y 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (Convención) y denunciando que el art. 182.2 ABGB era discriminatorio debido a que establecía una diferencia injustificada entre las parejas homosexuales y las heterosexuales. Afirmaron que las parejas heterosexuales –casadas o no– tienen acceso a la institución de la adopción por segundo padre
, mientras que las homosexuales carecen de ese derecho, desconociendo que, para un niño, lo importante no es la orientación sexual de los padres, sino la capacidad de estos para tener una familia afectuosa y estable.

En febrero de 2006, el Tribunal Regional rechazó la apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.

Los recurrentes, entonces, se presentaron ante la Corte Suprema de Austria afirmando que el art. 182.2 ABGB –conforme a la interpretación que le habían acordado los tribunales inferiores- daba lugar a una diferencia de trato entre las parejas heterosexuales y las homosexuales en los casos en que uno de los miembros deseaba adoptar al hijo biológico del otro. La Corte Suprema rechazó el recurso.

En consecuencia, el 24 de abril de 2007, X, C y B interpusieron un recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos contra Austria, alegando una violación del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención.

SE DECIDIÓ: se declara:

- por unanimidad, que no hubo violación del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención, cuando la situación de los recurrentes se compara con la de una pareja legalmente casada, en la que un cónyuge desea adoptar al hijo del otro;

- por 10 votos contra 7, que ha habido violación del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención, cuando la situación de los recurrentes se compara con la de una pareja heterosexual que no ha contraído matrimonio, en la que un miembro de la misma desea adoptar al hijo del otro;

- por 11 votos contra 6, que en el término de tres meses el Estado demandado debe pagar a los recurrentes la suma de € 10.000 en concepto de indemnización por daño moral y de € 28.420,88 para cubrir los costos y gastos.

Presunta violación del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención

Los recurrentes denuncian haber sido discriminados en lo que respecta al goce de su vida familiar, con base en la orientación sexual de X y B. Asimismo, afirman que no existe justificación razonable ni objetiva alguna para permitir que en una pareja heterosexual –legalmente casada o no– un cónyuge pueda adoptar al hijo del otro, mientras que en el ámbito de las parejas homosexuales tal adopción no esté permitida.

La relación que entablan las parejas homosexuales que conviven de forma estable y de hecho corresponde a la misma noción de "vida familiar" que la que tienen las parejas heterosexuales que están en idéntica situación (cfr.
Schalk and Kopf v. Austria). En consecuencia, en este caso, la relación entre los tres recurrentes se compadece con la noción de "vida familiar" a los fines el art. 8 de la Convención.

Por otra parte, el art. 14 de la Convención abarca el concepto de orientación sexual. Al igual que las diferencias de tratamiento basadas en el sexo, aquellas fundadas en la orientación sexual exigen razones particularmente convincentes y de peso para estar justificadas. En estos casos, el margen de apreciación de los Estados es muy reducido, y las diferencias basadas solamente en la orientación sexual son inaceptables en términos de la Convención.

Hasta el momento, esta Corte ha abordado dos casos de adopción individual por parte de homosexuales (
Fretté v. France y E.B. v. France) y un caso adopción por segundo padre en el seno de una pareja homosexual (Gas and Dubois v. France).

Gas and Dubois v. France se refiere a una pareja homosexual formada por dos mujeres que celebraron una unión civil (Pacte Civil de Solidarité - PACS), siendo una de ellas madre de un niño concebido por reproducción asistida. Las recurrentes solicitaron una orden de adopción simple a fin de crear un vínculo entre el niño y la pareja de su madre, a fin de compartir la responsabilidad parental. Los tribunales nacionales franceses rechazaron la solicitud de adopción con base en que hubiera dado lugar a una transferencia de los derechos parentales de la madre del niño a su pareja, lo cual no se compadecía con los superiores intereses del niño. En efecto, en los casos de adopción simple, la ley francesa solo permite a las parejas casadas compartir los derechos parentales. La situación de las recurrentes no era comparable a la de una pareja casada. Además, esta Corte observó que la modalidad de adopción por segundo padre tampoco está permitida a las parejas heterosexuales no casadas que conviven en unión civil y que, en consecuencia, no existió una diferencia de trato basada en la orientación sexual. Por ello, decidió, en ese caso, que no hubo una violación del art. 14 en conjunción con el art. 8.

En el presente caso, es preciso comenzar por comprobar si los recurrentes se encuentran en una situación marcadamente similar a la de una pareja heterosexual legalmente casada en la que un cónyuge desea adoptar el hijo biológico del otro. Como se ha referido, en
Gas and Dubois v. France, esta Corte respondió negativamente a tal cuestión. En primer lugar, cabe recordar que el art. 12 de la Convención no impone a los Estados miembros una obligación de otorgar acceso al matrimonio a las parejas homosexuales. Tampoco es posible deducir el derecho al matrimonio homosexual del art. 14 en conjunción con el art. 8.

El régimen jurídico austríaco ha creado un régimen especial de adopción para las parejas casadas legalmente. En virtud de lo dispuesto por el art. 179.2 ABGB la adopción conjunta solo está permitida a las parejas casadas. Dicho artículo permite la adopción por el segundo padre
del hijo del cónyuge solo en casos excepcionales.

Con base en
Gas and Dubois v. France, el gobierno austríaco (en adelante, el Gobierno), argumenta que los recurrentes no se encuentran en una situación similar a la de una pareja legalmente casada y que, en su opinión, ellos han señalado que no desean hacer valer un derecho reservado a las parejas casadas.

A la luz de estas consideraciones, es posible llegar a la conclusión de que X y B no están en una situación marcadamente similar a la de una pareja casada en relación con la modalidad de adopción por segundo padre
. En consecuencia, no ha habido una violación del art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención cuando se compara la situación de los recurrentes con la de una pareja casada en la que un cónyuge desea adoptar el hijo del otro.

Ahora bien, es preciso evaluar si ha existido una diferencia de trato basada en la orientación sexual de X y B.

La ley austríaca permite la institución de la adopción por segundo padre
a las parejas heterosexuales de hecho. En términos generales, las personas pueden adoptar en virtud del art. 179 ABGB, y el mencionado art. 182.2 ABGB no impide que un miembro de una pareja heterosexual de hecho adopte el hijo de su compañero sin interrumpir los lazos existentes entre este y el niño. Por el contrario, la second-parent adoption es legalmente imposible para las parejas homosexuales. En efecto, del art. 182.2 ABGB surge que cualquier persona que adopte reemplaza al progenitor biológico del mismo sexo. En este caso, dado que X es una mujer, si adoptara a C interrumpiría la relación que tiene con su madre. En consecuencia, si bien a primera vista parece neutral, lo cierto es que el art. 182.2 ABGB impide que las parejas homosexuales tengan acceso a la modalidad de adopción por segundo padre. Más precisamente, cabe agregar que desde que el !° de enero de 2010 entró en vigencia la Ley de Uniones Registradas, las parejas homosexuales han tenido la oportunidad de registrarse. Sin embargo, X y B no han ejercido esa opción. De todas formas, hacerlo no les habría posibilitado acceder a la adopción por segundo padre, ya que el art. 8.4 de dicha ley prohíbe la adopción del hijo de uno de los miembros de la pareja registrada por parte del otro.

En opinión del Gobierno, en este caso no se presentan elementos de discriminación, tan así es que la solicitud de adopción no fue rechazada por motivos vinculados a la orientación sexual de las recurrentes. En efecto, los tribunales -en particular, el Tribunal Regional- afirmaron que tal adopción no se compadecía con el mejor interés de C. Además, cualquier adopción requiere del consentimiento de los padres biológicos del niño y, dado que el padre de B no había dado su consentimiento, los tribunales se vieron obligados a rechazar la solicitud de adopción.

Tomando en consideración las decisiones de los tribunales nacionales, el argumento del Gobierno no llega a convencer a esta Corte. En primer lugar, los tribunales nacionales dejaron en claro que una adopción como la que pretendían los recurrentes no era posible en virtud de lo dispuesto por el art. 182.2 ABGB. La Corte Suprema de Austria hizo lo propio y señaló que dicha norma se compadece con lo previsto en el art. 14 en conjunción con el art. 8 de la Convención. Por ello, esta Corte desestima el argumento del Gobierno de que los recurrentes no se vieron afectados por la diferencia que surge del art. 182.2 ABGB. En efecto, la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los recurrentes se encontraba en el centro de las consideraciones de los tribunales nacionales.

Si X y B hubieran sido una pareja heterosexual de hecho, los tribunales nacionales, por principio, no habrían podido rechazar la solicitud de adopción y habrían tenido que evaluar si la adopción respondía a los intereses de C en virtud del art. 180a ABGB. Si el padre no consentía la adopción, los tribunales habrían tenido que evaluar si existían circunstancias excepcionales que llevaran a la anulación de conformidad con el art. 181.3 ABGB.

En consecuencia, el reclamo de los recurrentes no constituye, en ningún sentido, una
actio popularis. Como ya se ha dicho, el art. 182.2 ABGB contiene una absoluta prohibición de adopción por parte de una pareja homosexual, por lo que resulta innecesaria e irrelevante cualquier evaluación de las circunstancias específicas del caso.

A primera vista, la diferencia de trato parece referirse sobre todo a X, quien es tratada de manera diferente que un miembro de una pareja heterosexual no casada que desea adoptar al hijo del otro miembro. Sin embargo, dado que los tres recurrentes comparten la vida familiar, y la solicitud de adopción pretendía obtener el reconocimiento legal de ella, la Corte considera que los tres recurrentes resultan afectados por la diferencia de trato en cuestión y tienen derecho a ser declaradas víctimas de la presunta violación. Por todo ello, ha habido una diferencia de trato entre los recurrentes y una pareja heterosexual no casada en el que un miembro de la misma desea adoptar al hijo del otro. La diferencia está inseparablemente unida a la circunstancia de que X y B forman una pareja homosexual y, por ello, está basada en su orientación sexual.

A continuación es preciso examinar si la prohibición de realizar la adopción por el segundo padre
que el derecho austríaco impone a las parejas homosexuales no casadas persigue un objetivo legítimo y por medios proporcionales a su consecución.

Tanto los tribunales nacionales como el Gobierno argumentan que la ley austríaca de adopción está orientada a recrear las circunstancias de la familia biológica, por lo que un niño debe tener padres de distintos sexos. Entonces, la decisión de no autorizar la adopción de un niño por parte de la pareja del mismo sexo de uno de sus padres responde a un objetivo legítimo. Por ello, tanto los tribunales nacionales como el Gobierno recurrieron a la protección de la familia tradicional, basándose en el reconocimiento tácito de que solo la familia constituida por padres de distinto sexo puede garantizar adecuadamente las necesidades de un niño.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el objetivo de proteger a la familia tradicional es de naturaleza abstracta, y una gran variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo. Además, dado que la Convención es un instrumento vivo que debe ser interpretado según el contexto actual, el Estado, al elegir los medios para proteger a la familia y asegurar el respeto de la vida familiar de acuerdo con los términos del art. 8, debe necesariamente tomar en consideración la evolución de la sociedad y sus cambios en la percepción de los temas sociales, de estado civil y de relaciones humanas, incluso la circunstancia de que no existe una sola opción cuando se trata de la vida privada o del modo de llevar adelante la propia familia.

En los casos en que el margen de apreciación es estrecho, como cuando existe una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solo requiere que la medida elegida sea adecuada para conseguir el objetivo. También debe demostrarse que, para alcanzar ese objetivo, era necesario excluir ciertas categorías de personas –en este caso, las personas que conviven en una relación homosexual– del ámbito de aplicación de las disposiciones en cuestión.

En este caso, la carga de la prueba recae en el Gobierno, el cual debe demostrar que la protección de la familia tradicional y, más específicamente, la protección de los intereses del niño exigen la exclusión de las parejas homosexuales del acceso a la adopción por el segundo padre
, permitida a las parejas heterosexuales no casadas. Lo cierto es que el Gobierno no ha aducido ningún argumento específico, ni estudios científicos u otros instrumentos de prueba para demostrar que una familia con dos padres del mismo sexo no puede, en ninguna circunstancia, proveer adecuadamente a las necesidades del niño. Por el contrario, el Gobierno concedió que, en términos personales, las parejas homosexuales pueden ser tan aptas o no como las heterosexuales a la hora de adoptar. Asimismo, sostuvo que el Código Civil no apunta a excluir a las parejas homosexuales del acceso a esta modalidad de adopción. Sin embargo, señaló que la legislatura había procurado evitar, por razones legales, una situación en la que el niño tuviera dos madres o dos padres. La exclusión explícita de las parejas homosexuales del acceso a la adopción por el segundo padre fue introducida por la Ley de Uniones Registradas, que no se encontraba vigente cuando el presente caso fue resuelto por los tribunales nacionales.

Ahora bien, la legislación austríaca parece adolecer de cierta falta de coherencia. En efecto, la adopción por parte de una sola persona, tanto heterosexual como homosexual, es posible, y si ella ha contraído una unión registrada, su pareja debe dar su consentimiento de conformidad con la enmienda al art. 181.1, subpárrafo 2 ABGB introducida junto con la Ley de Uniones Registradas. En consecuencia, la legislación acepta que tal circunstancia no es perjudicial para el niño. Sin embargo, el derecho austríaco insiste en que un niño no debería tener dos madres o dos padres.

Todas estas consideraciones ponen en duda la proporcionalidad de la prohibición absoluta de que las parejas homosexuales accedan a esta modalidad de adopción
derivada del art. 182.2 ABGB.

Por otro lado, es dable observar que la amplitud del margen de apreciación de los Estados depende de un cierto número de factores. Cuando está en juego una faceta particularmente importante de la existencia de un individuo o su identidad, normalmente el margen otorgado al Estado es restringido. Sin embargo, cuando no hay consenso entre los Estados parte del Consejo de Europa con respecto a la importancia relativa del interés en juego o a los medios más adecuados para protegerlo, en particular cuando se plantean cuestiones morales o éticas delicadas, el margen de apreciación es más amplio. De todas formas, cuando se trata de cuestiones discriminatorias por razones de sexo o de orientación sexual, el margen de apreciación es estrecho.

Cabe destacar también que Austria no ha ratificado la Convención sobre Adopciones de 2008, cuyo art. 7.1 dispone que los Estados deben permitir la adopción por parte de dos personas de distinto sexo (que están casadas o –en caso de que exista la institución– han contraído una unión registrada) o por parte de una sola persona. De conformidad con el art. 7.2, los Estados son libres de extender el ámbito de la Convención a las parejas del mismo sexo casadas o en unión registrada, y a las parejas homosexuales o heterosexuales que conviven en una relación estable. Ello indica que el art. 7.2 no puede entenderse en el sentido de que los Estados son libres de tratar a las parejas heterosexuales u homosexuales que viven en relación estable de una manera diferente.

Esta Corte está convencida de que encontrar un justo equilibrio entre la protección de la familia tradicional y los derechos de las minorías sexuales garantizados por la Convenciónes un ejercicio difícil y delicado que puede exigirle al Estado la reconciliación de puntos de vista conflictivos e intereses percibidos por las distintas partes como francamente opuestos. Sin embargo, el Gobierno no ha aducido razones particularmente convincentes y de peso para demostrar que excluir a una pareja homosexual del acceso a la modalidad de adopción por el segundo padre
y, por el contrario, permitirla en una pareja heterosexual no casada era necesario para proteger a la familia tradicional o a los intereses del niño. Esta diferenciación es incompatible con la Convención.